重要学者都为法律道德主义辩护。法律道德主义仍具有强大生命力,斯蒂芬与穆勒论战仍在继续。中国学界对这种声势浩大争论不能充耳不闻。
如果把道德主义区分为作为入罪根据积极道德主义和作为出罪根据消极道德主义,相当比例学者都认可消极道德主义。如果种行为是道德所鼓励或者容忍行为,那即便它符合法律规定,侵犯法益,也不应该以犯罪论处。道德所鼓励行为是种违法阻却事由,道德所容忍行为般可视为责任阻却事由。
但是,对于积极道德主义,也即能否把道德作为入罪基础,则存在相当大争议。斯蒂芬贡献在于,它关于强制三原则可以为积极道德主义在刑法中作用提供个可供操作限定性标准。如果不承认积极道德主义,现行刑法中许多罪名无法得到合理解释,法益理论也会空洞无益。事实上,法益内涵、权衡、放弃都取决于道德规范要求。[105]更为可怕是,如果缺乏道德规范指引,法益学说必然沦为纯粹法律实证主义,无法对立法和司法进行必要约束和限制。那些打着自由名义法益学者可能不自觉地会将自由献在威权主义祭坛之上。不要忘记,法益学说开创者宾丁就是国家权威主义代表,为国家所制定法律提供全面辩护,他认为毁灭生存没有价值人生命是合“法”。[106]总之,斯蒂芬关于法律与道德声音,值得中国学界倾听。
(二)刑罚论中人道主义
有许多刑法学者深受孔德思想影响,倡导人道主义刑罚理论,但却没有注意到它危险之所在。这些学者认为报应主义是种复仇,是野蛮和不道德。根据人道主义刑罚理论,罪犯只是种病态,需要接受治疗。惩罚于是就变成治疗。然而,对于犯罪人所施加措施,即便称之为“治疗”,也和以往称之为刑罚措施具有同样强制性。在人道主义刑罚理论看来,应受惩罚性这个概念应当从刑罚中剥离。们只需要考虑如何可以矫正罪犯或者制止他人犯罪。当们根据应受惩罚性来考量刑罚正当性,那刑罚就是个道德问题,法学也是种关于权利与义务科学,法律在原则上不能超越社会良知约束,每个人都有权利就此发表看法。
但是,当们以“预防”和“矫正”来替换应受惩罚性这个概念。那,也只有技术专家可以对此作出判断。于是,人道主义刑罚理论将审判从法官转移至技术专家之手。公众朴素良知有权对法官进行批评,但对这些专家却无能为力。专家根本不使用诸如权利或正义这些范畴。他们认为,既然古老惩罚观念已
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