要给斯蒂芬贴上个标签话,那他大致可以归入保守主义。当然保守主义并没有条理清晰体系,也缺乏统目标和明确稳定政治立场。但是,保守主义具有强大工具性价值,对于维护社会中某些既有结构性成分,避免某些政治方案恶果,它能发挥不可替代作用。(总序P4)
谈及保守主义,人们本能反应是因循守旧,落后反动。然而正如斯蒂芬告诉们,传统并非无是处,进步也不是永远正确,人类经验累积知识比那种凭空想象理论,可能更可确保人们在制度设计上少跌跟头。“在人生几乎所有重大事务上,确切地说,有关未来所有事务上,们不得不在黑暗中摸索。”(P234)但是,相比于经常开出空头支票理想主义,保守主义基于对超验道德笃信,对理性万能警惕,对人性幽暗洞察,他们立足现实观点,虽然可能难以博人眼球,但却可能更加务实。
五、对刑法学研究方法反思
斯蒂芬是位出色刑法学者,因此这本书带给更多思考是有关刑法学研究方法反思。
()犯罪论中道德主义
刑法保护是道德规范,还是法益,这是刑法学基本问题。当前,绝大多数中国刑法学者认为刑法保护是法益,这深受穆勒观点影响。穆勒在《论自由》书中所提出“损害原则”(没有侵害就没有刑罚)直是刑法规范正当化基础。“法益理论”虽然是种来源于德国知识话语,但它基本是穆勒“损害原则”德国制造,其哲学基础也是穆勒式功利主义,这种立场反对将刑法作为维护道德规范工具。[104]然而,斯蒂芬对穆勒自由观有力驳斥,让们不得不反思道德主义在刑法中作用。
事实上,在斯蒂芬之后,法律道德主义与损害原则争论从未停止。20世纪60年代,哈特和德夫林勋爵就违背性道德行为能否被犯罪化激辩不过是19世纪论战延续。20世纪80年代美国法学家范伯格在其四卷本巨著《刑法道德界限》中细致地研究穆勒观点,发展穆勒损害原则。他讨论能够为犯罪化提供合理辩护四种原则:损害原则、冒犯原则、法律家长主义和法律道德主义。作为穆勒门徒,范伯格认为只有损害原则和冒犯原则才能为刑事立法提供正当性辩护,而法律家长主义和道德主义则不具有正当性。但是范伯格认为“冒犯”也是种损害本身就是对“损害原则”突破。范伯格观点再次引发道德主义与损害原则争论。持道德主义学者批评范伯格逻辑立场不,认为冒犯原则会不可避免地滑向法律道德主义。当前,美国仍有些
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